稼轩分享｜土地经营权制度重点问题探析
文 | 房地产专业委员会预计预览时间：17分钟
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一、土地经营权立法历程概览
随着工业化、城镇化深入推进，农民就业和收入非农业化现象不断涌现，承包地流转日益频繁，从而使得以“承包主体与经营主体合一”为基础的土地承包经营权有了进一步分离的必要。至2016年年底，农村已有30.8%的承包农户在流转承包地，35.1%的承包地流向其他经营主体，面积达到 4.7亿亩。”①因此，对于分离土地承包权和经营权是适应农业现代化及现阶段农业生产力水平的制度选择，是家庭联产承包责任制之后农村的又一重大改革。土地经营权从提出到落地经历了从政策上升到立法层面的过程。
1、2014年11月20日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，明确土地经营权的基本原则、稳定完善农村土地承包关系、规范引导农村土地经营权有序流转、加快培育新型农业经营主体及建立健全农业社会化服务体系，上述文件成为为引导农村土地经营权有序流转、发展农业适度规模经营的先导性文件。
2、2016年10月30日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，明确农村土地所有权、承包权、经营权分置三权分置的重要意义、总体要求、要求逐步形成“三权分置”格局，确保“三权分置”有序实施。
3、党的十九大报告也明确将“完善承包地‘三权’分置制度”作为“贯彻新发展理念，建设现代化经济体系”的重要任务之一。
4、2018年12月29日，十三届全国人大常委会第七次会议表决通过了《关于修改农村土地承包法的决定》。修订后的《农村土地承包法》第九条明确：承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。由此，土地经营权的概念首次在法律中得到明确，并且2018年《农村土地承包法》单节对土地经营权进行了详细规定。
5、2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，第三百三十九条至第三百四十二条对土地经营权进行了规定。
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二、土地经营权的流转方式
《农村土地承包法》（2018）及《民法典》均对土地经营权的流转方式进行了明确的规定。《农村土地承包法》第三十六条规定，承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。《民法典》第三百三十九条规定，土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。《民法典》关于土地经营权的流转方式的规定与《农村土地承包法》一致，即法定明确的方式为出租和入股，不过都预留了其他方式的兜底条款。以下将结合民法典理解与适用对各类流转方式做如下分析：
（一）通过出租的方式流转土地经营权。所谓出租，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第5款的规定，是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。从前述界定可以明确得出出租一般具有以下特征：1、承包人出租的权益范围不能超过原承包经营合同范围；2、原承包合同关系、内容并不发生变化；3、发包方与承租方之间并不存在直接的权利义务关系。
需要注意的是，修订前的《农村土地承包法》规定转包为流转方式之一，但是修订后的《农村土地承包法》删除了转包的类型，实际上是将出租和转包视为同一种流转方式。但是从目前学术界的观点和相关法律规范来看，就“转包”与“出租”的关系在表述上并未达成一致。从词语的内涵而言，出租的内涵大于转包的内涵，也即转包为出租的一种特殊形式。转包与出租的含义基本相同，然而，又存在一定的差异。因此《民法典》在吸收《农村土地承包法》的基础上，不再强调转包，而仅明确出租的流转方式。
（二）通过入股的方式流转土地经营权。所谓入股，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第4款的规定，是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。从前述规定看，基于承包经营权取得的方式或者来源的不同，在政策上对不同类型的土地承包经营权作了不同的限制。土地承包经营权入股是承包人对土地经营权作为股权，折股投资从事农业生产的一种方式，对于解决农民分散经营、规模小、抗风险能力不足的弱点，以及推动农业农村现代化发展均具有重要意义。
土地经营权采取入股方式流转规定，极大地拓宽了原法律规定的范围。“原法规定的土地承包经营权入股仅限于发展农业合作社，《农村土地承包法》和《民法典》对于入股主体没有明确限制，既包括法人企业、专业合作社，也包括股份合作社等，此规定将土地经营权入股发展农业合作扩大入股所有主体，为实践的发展留下了空间。但是，现行法律对于入股成立的公司如因经营不善、资不抵债导致破产时，农民的土地承包经营权的保护问题，此问题有待进一步研究。
（三）通过其他方式流转土地经营权。关于其他方式，从表达方式看，其他方式与出租、入股并列为流转土地经营权的方式，作为兜底性规定。因此，对于其他方式的理解，应指与出租、入股等效果相同的流转方式。基于此，“转让”“互换”等导致土地承包经营权转移的流转方式，以及“抵押”等发生创设他物权效果的流转方式，并不符合法律规定的本意，均不能纳入“其他方式”之列。从规范层面上看，“其他方式”在相关的文件中有所体现。比如，《三权分置意见》中明确：“鼓励采用土地股份合作、土地托管、代耕代种等多种经营方式，探索更多放活土地经营权的有效途径。”而在实践中，“其他方式”则有更多灵活多样的表现形式。最高院认为，结合政策的规定和土地流转实践中的模式类型，土地经营权流转的其他方式大概包括以下几种类型：土地托管、农地信托、代耕代种、反租倒包等。
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三、土地经营权人的行权范围
《农村土地承包法》（2018）及《民法典》均对土地经营权的含义进行了明确界定，此界定亦包含了土地经营权的行权范围。《农村土地承包法》第三十七条规定，土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。《民法典》第三百四十条规定与上述规定完全一致。从上述法律规定来看，土地经营权的行权范围包括两个层面：第一个层面是土地经营权的权能，即包括占有、使用、收益和有限制的处分权；第二个层面是土地经营权的用途范围。
（一）《民法典》第三百二十三条规定，用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。从土地经营权在民法典整体架构中的位置来看，其被纳入物权编，且属于用益物权的一种。基于此，土地经营权人在具体行使土地经营权时，亦需通过如下几方面予以具体体现：
1、土地占有权。所谓占有，指占有人对不动产或者动产的实际控制。占有是法律保护的事实状态，这种事实状态就是一种对物的实际控制。土地占有权，则为土地经营权人对土地的实际控制的权利。土地经营权人的占有权从依据来看，则是基于合同关系，亦即土地经营权人与土地承包人就流转土地经营权所订立的《土地经营权流转合同》。占用土地是土地经营权人进行农业生产经营的前提和基础，也是用益物权权能的直接体现，占有权是土地经营权最为基础的权利内容。另，从权能特点来看，土地经营权下的土地占有权具有独占性和直接占有的特点，将土地的间接支配排除在该权能之外。对于实践中确权确股不确地的土地承包经营权，即使进行了确权登记，基于承包人不直接占有承包地，故其享有的权利应为“三权分置”中的土地承包权而非土地经营权。
2、土地使用权。土地使用权，是指土地经营权人依法享有的对其直接占有的土地进行生产经营的权利，该项权利是土地经营权主体对土地进行支配的直接表现。土地使用权的享有，保障土地经营权人能够自主地进行经营，根据自己的意愿，开展各种农业生产经营活动。该项权利受到法律的保护，依法不得受到侵犯。比如，《农村土地承包法》第十条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿流转土地经营权，保护土地经营权人的合法权益，任何组织和个人不得侵犯。”
3、土地收益权。土地收益权，是指土地经营权人基于其土地经营权的享有而依法获得相应利益的权利。土地经营权人的收益权，主要表现为以下两个方面：（1）农业生产经营的直接收益。比如，土地经营权人通过对土地的生产经营，将收获的农产品进行出售而带来的收益。（2）补偿费和相关农业政策补贴。
4、土地处分权。土地处分权，是指土地经营权人对其经营土地享有依法处分的权利。土地经营权作为他物权，依法应享有处分土地经营权自身的权利，比如流转土地经营权或为其设定权利负担。但需注意的问题是，在法律对土地经营权人的处分权能进行限制的情况下，土地经营权人的此项权能并不充分。比如，2016年10月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《三权分置意见》中明确：经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押，须经承包农户或其委托代理人书面同意，并向农民集体书面备案。由此可见，相较于土地所有权，土地经营权的处分权能较为单一。
（二）土地经营权可通过出租、入股以及土地托管、农地信托、代耕代种、反租倒包等方式进行流转，但是土地经营权人依据流转合同取得土地经营权之后，现行法律对其行权的用途具有明确的限定，即土地经营权人只能自主开展农业生产经营并取得收益，不得从事非农目的。根据《农村土地承包法》第十一条的规定，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。根据《农村土地承包法》第三十八条第2项的规定，土地经营权的流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境。由此，土地经营权人在依法自主进行生产经营的同时，其活动依法应受到相应的限制，否则土地经营权人所实施的行为法律将不予保护。
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四、土地经营权的担保功能
《农村土地承包法》第四十七条确立土地经营权的担保制度，具体规定如下：承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定。上述规定是关于土地经营权担保制度的原则性规定，但是对于土地经营权融资担保的客体范围、具体融资担保形式及实现机制等问题规定等并不清晰。
（一）土地经营权融资担保的客体范围
《农村土地承包法》第四十七条第一款规定了两种融资担保的情形，第一种是承包方自己用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，第二种是受让方通过流转取得的土地经营权，可以向金融机构融资担保，不过第二种情形需经承包人书面同意并向发包人备案。由此出现一个问题，“以家庭承包方式以外其他方式获得的对农地的经营权”的融资担保是否受本条的规制？
鉴于《农村土地承包法》第五十三条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。本条相对于《农村土地承包法》第三十六条增加了“抵押”的情形，即通过文义解释可明确土地承包经营权人可直接使用五十三条规定进行抵押，则无需履行第四十七条规定的向发包人备案的程序。另，《物权法》第一百三十三条已允许以招标等方式获得的承包经营权抵押，《农村土地承包法》第四十七条规定与《物权法》规定的精神一致。
（二）土地经营权融资担保的具体形式
土地经营权的定性不明，是导致《农村土地承包法》第四十七条采用“融资担保”这一模糊性极强的立法用语，而未直接指明具体担保权类型的重要缘由，在司法实践中对土地经营权采取抵押或质押方式担保的案例均有存在。在学界对土地经营权定性有四种观点：物权说、债权说、总括权利说和物权化债权说，②不过，《民法典》在用益物权分编中已对土地经营权的定义做出明确规定，将土地经营权明确为用益物权。民法典此规定与国务院推行农村土地所有权、承包权、经营权分置的意见契合。因此，在土地经营权被认定为用益物权的情况下，其担保方式可以明确为抵押。
另，《民法典》第三百四十二条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”在土地经营权上设置担保后，经营权并未产生移转，仍由原权利人行使，因此将土地经营权担保认定为抵押，符合民法典的物权体系解释。
（三）土地经营权融资担保的实现机制
《农村土地承包法》第四十七条第三款未对担保权的具体实现机制进行规定。《民法典》第三百四十九条、第四百一十条、第四百一十二条保持了物权法关于抵押权实现机制的规定。鉴于国务院有关部门暂未制定土地经营权融资担保办法，在此背景下关于土地经营权担保权的实现，应可直接适用上述担保物权实现规则。就具体的实现路径而言，可依据《民事诉讼法》特别程序中关于实现担保物权的规则进行办理，拍卖、变卖担保财产则是担保物权的主要实现形式。
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五、土地经营权备案的效力认定
从《农村土地承包法》的规定看，其在规定流转土地经营权的方式的同时，亦要求向发包方备案。该规定旨在强化对流转土地经营权的监管。但是，关于备案的性质并没有进行规定。根据民法典物权编理解适用最高院的观点，备案属于事后监督性质，关于备案的规定属于管理型强制性规定，是否备案不影响当事人之间所订立的流转土地经营权合同的效力。而且，民法典第三百三十九条在吸收《农村土地承包法》第三十六条规定的基础上，已删除“并应向发包方备案”之规定内容。在此情况下，当事人依据《农村土地承包法》第三十六条的规定，以该土地经营权流转合同未向发包人备案为由向人民法院起诉请求确认合同无效的，不应获得支持。③
从实践角度而言，备案或可作为发包人进行监管的重要方式，但是从法律效果而言，是否备案不影响合同效力。
结语
《三权分置意见》中已经明确：完善“三权分置”办法，不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，充分发挥“三权”各自功能和整体效用。现民法典对土地经营权进行了正式的规定，为进一步放活土地经营权提供立法支撑，将助力农村新一轮的改革。但是，土地经营权在实践中尚有诸多问题需进一步明晰，有待国务院有关部门针对实践中的争议点出台细则，以确保土地经营权制度的落地，实现保障农民权益和搞活农村经济的双重目标。
注：
①刘振伟：《完善农村土地承包法律制度》，载全国人大农业与农村委员会法案室：《农村土地承包法律制度研究》，中国法制出版社 2017年版，第3页。
②民法典物权编理解与适用第701页至第702页
③民法典物权编理解与适用第699页
END